זה היה בצהרי היום. יצחק רבין זימן אליו לפגישה את היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש, יחד עם בכירי הפרקליטות. הוא ביקש לשמוע את חוות הדעת המשפטית שלהם לגבי עתירה שהוגשה נגדו לבג"ץ בדרישה שיפטר באופן מיידי את מנהיג ש"ס, שר הפנים אריה דרעי. כמה ימים קודם לכן הניח חריש בפני הכנסת את כתב האישום נגד דרעי. רבין ביקש לדחות את העתירה נגדו ולעכב את לכתו של השר, שהבטיח לו מבעוד מועד כי אם יוגש נגדו כתב אישום לבית המשפט, יתפטר מכהונתו בממשלה. השאלה היתה לגבי העיתוי שהבטיח. אם חובה על רבין לפטר את דרעי מייד, כדרישת העותרים, או שניתן לחכות זמן מה עד שדרעי יעזוב כפי

תשובתו של חריש היממה את רבין. הוא הודיע לו שהוא מצט רף לדעת העותרים, ושדרעי חייב ללכת - ומייד. רבין זעם: הוא ביקש לדעת על סמך מה קבע חריש את עמדתו, שכן לא היה לה שום בסיס בחוק. לא זו אף זו - חריש הודיע לרבין כי לא יסכים להציג שום עמדה אחרת בבג"ץ זולת העמדה שזה עתה הציג.

רבין התפרץ ודרש מאנשי הפרקליטות להגן עליו בבג"ץ, אבל חריש לא הסכים לשנות בעמדתו אפילו פסיק אחד. רבין ביקש למ נות מטעמו עורך דין פרטי שיציג את עמדתו - אך גם לזה סירב חריש. בפעם הראשונה בתולדותיה של מדינת ישראל החליט היועץ המשפטי לממשלה, על דעת עצמו וללא שום עיגון בחוק, כי יש לו סמכות להורות לראש הממשלה כיצד לנהוג, וכי הוא יכול למנוע ממנו את זכות הייצוג בבית המשפט.

רבין לא הבין מה קרה לחריש. הוא אמנם לא מינה אותו לתפקיד, אבל עד אותה שעה לא התגלעו בין השניים מחלוקות משמעותיות.

חריש היה מודע להתחייבותו המוקדמת של דרעי להתפטר, ואפילו אישר אותה. יום אחד הפך לפתע את עורו. בלשכתו של רבין הע ריכו כי חריש מתנגח בו כדי לשאת חן בעיני הברנז'ה המשפטית, שלעגה לחריש והציגה אותו כחותמת גומי של הממשלה מהרגע הראשון למינויו.

זמן קצר לפני העימות עם רבין הופיע חריש בוועדת חוקה של הכנסת ונשמע תוקפני במיוחד. הוא תופף על שולחן הוועדה, ואמר לחברי הכנסת כי הוא לבדו שקול נגד כל הממשלה כולה.

"מה שהוא אמר", תיאר אמנון לוי את המתרחש במאמרו בעי תון "חדשות", "נשמע בערך כך: אם הממשלה תחליט פה אחד לעשות מעשה, ואני לבדי אוציא חוות דעת כי העניין פסול מבחינה חוקית, החלטת הממשלה בטלה. אמרתי לשרים, לחינם אתם אומרים, אני שר החוץ, אני שר הביטחון, אני שר הפנים, האמת היא שבלי אישור שלי אינכם יכולים לעשות דבר. לפי החוק, אני הממשלה".

רבין שקל לפטר את חריש בעקבות אותה פגישה דרמטית בצה ריים, שכן המצב שנוצר ביניהם היה בלתי נסבל. בשום מדינה בעולם לא יכול היועץ המשפטי להורות לממשלה מה לעשות, לא כל שכן למנוע ממנה ייצוג בבית המשפט. במדינת ישראל זכאים לייצוג גם רוצחים ואנסים, ואפילו פושעים נאצים. כיצד ייתכן, אם כן, כי דווקא ראש הממשלה, האיש שמייצג את מרבית האזרחים במדינה, אינו זכאי לייצוג בבית המשפט? רוצחו של רבין, יגאל עמיר, זכה לייצוג משפטי כעבור כמה שנים; רבין - לא.

מפלס החשדנות בין השניים הלך וגאה. נחום ברנע העריך, אולי אחרי תדרוכים מלשכת ראש הממשלה, כי רבין היה רוצה "להפציץ מהאוויר את בניין משרד המשפטים ברחוב צלאח א דין".

אמנון אברמוביץ' השווה את מצבו של רבין לראשי אש"ף שאיתם התנהל באותו קיץ, שנת ,1993 המשא ומתן על הסכם אוסלו. ראשי אש"ף אולי חושבים שאין כמו כיבוש ודיכוי, כתב אברמוביץ', אבל רבין משוכנע "שכל עוד לא טעמו מנחת זרועו של בית המשפט העליון... אין הם יודעים אימפריאליזם מהו, ושאכזר מכולם הוא האימפריאליזם המשפטי".

"מה הבהלה? מה הלחץ?"

סיום כהונתו המתוקשרת של אביחי מנדלבליט כיועץ המשפטי לממשלה, הוא נקודת זמן טובה לבחון כיצד תפח התפקיד לממדים אדירים. דומה שהתקדים שנקבע בפרשת דרעי ממשיך להדהד עד היום, וכי חזרה לסאגת רבין חריש מלמדת כי כל המורכבות בי חסים שבין תפקיד היועץ לממשלה לבין הממשלה עצמה והעומד בראשה - נמצאים בה.

העימות בין רה"מ רבין ליועמ"ש חריש התנהל כמעט לחלו טין מתחת לרדאר. מרבית תשומת הלב התקשורתית בקיץ 1993 היתה נתונה למשא ומתן בין ישראל לפלשתינים. השאלה המ רכזית בסוגיית דרעי היתה כיצד תשפיע התפטרותו האפשרית על ממשלתו של רבין ועל יציבותה. אף אחד כמעט לא שם לב לוויכוח בין רבין לחריש, שהיה עתיד להשפיע על ישראל הרבה אחרי שדרעי הועמד לדין.

זה נראה היה כמו פלפול משפטי מסובך שמעניין רק קומץ מו מחים. אלא שמבלי שהציבור היה ער לכך, נקבע אז התקדים שקיים עד היום, ולפיו היועץ המשפטי לממשלה נמצא למעשה מעל הממשלה, ויכול להטיל וטו על כל אחת מהחלטותיה.

פה ושם היה אפשר בכל זאת לקרוא על העימות. עורך עיתון "דבר", יורם פרי, לא הבין מדוע טיפס חריש על עץ גבוה כל כך. "וכי מה קרה?", תהה פרי, "בסך הכל מדובר בעניין של עיתוי, בד חייה של מספר שבועות... אז מה הבהלה? מה הלחץ?". עמוס קינן כתב כי "לא כל יועץ משפטי הינו בהכרח פנינה אינטלקטואלית",

ובמאמר המערכת של העיתון "חדשות", תחת הכותרת "הבוגדנות של היועץ המשפטי", נכתב כי הסבריו של היועץ חריש על השינוי בעמדתו "הם עלבון לאינטליגנציה".

הפארסה המשפטית הזאת התגלגלה לפתחו של בית המשפט העליון, שהתבקש לדון בעתירות. מצד אחד השמיעו העותרים את עמדתם, ומצד שני השמיע היועץ המשפטי לממשלה - גם כן את עמדתם. שני הצדדים הסכימו כי יש לפטר את דרעי מייד. רק עמדתו של רבין - יוק. הכלל הבסיסי ביותר של שיטת המשפט, של טיעונים לכאן ולכאן, של השמעת עמדות בעד ונגד, והכרעה שיפוטית בסופם, נזרק דרך החלון.

"לסתום לממשלה את הפה"

בית המשפט קיבל כמובן את העתירות וחייב את פיטוריו של דרעי )וגם של סגן השר רפאל פנחסי(, אך לא פחות חשוב - ול מעשה, חשוב הרבה יותר לטווח הארוך - קיבל את עמדתו של חריש, וקבע כי רבין אינו יכול להציג בבית המשפט עמדה אחרת מזו של היועץ המשפטי לממשלה. עמדתו של היועץ, קבע בית המשפט, מחייבת את הממשלה. בית המשפט אפילו העיר לרבין על כך שהעביר את עמדתו כתובה על גבי נייר, וציין כי כלל לא התייחס אליה בהחלטתו.

הנה כי כן, מיליוני ישראלים הולכים מדי כמה שנים לקלפיות. נבחרי הציבור שלהם מרכיבים קואליציות ומתמנים לשרים - הכל כדי להוציא אל הפועל את מדיניותם. אך כל זאת לשווא: יכול היועץ המשפטי לממשלה, בהבל פיו ומבלי לתת דין וחשבון על כך לכנסת או לציבור, למנוע כל פעולה שלהם ואפילו לשלול מהם את יומם בבית המשפט. כך קרה שקבוצה קטנה של משפ טנים, שופטי בית המשפט העליון, העניקה למשפטן אחר, היועץ המשפטי, כוח חסר תקדים, מבלי שאיש מהם הוסמך לכך בחוק.

מטבע הדברים, חברי הכנסת מטעם האופוזיציה בירכו על ההח לטה והעלו על נס את "ביעור השחיתות" בניצוחו של היועץ המ שפטי לממשלה. באותו יום שבו פרסם בית המשפט את החלטתו, התקיימה בירושלים הפגנת ימין גדולה נגד ההסכם המתגבש עם אש"ף. פיטורי דרעי נראו כמו הישג לטובתם.

כמה משפטנים בכירים עמדו, עם זאת, על הבעייתיות בהח לטה. חיים כהן, שהיה שופט בבית המשפט העליון וקודם לכן היועץ המשפטי בממשלות דוד בן גוריון, טען כי אם הממשלה אינה מעוניינת לקבל את עצתו של היועץ המשפטי שלה, אין הוא יכול, "ואין זה יאה לו, לסתום לה את הפה". משה בן זאב, שהיה היועץ המשפטי לממשלה בשנות ה ,60 אמר: "אני בכלל לא מבין מה שקרה שם... אמרו שראש הממשלה מיוצג, והוא מיוצג על ידי מי שאומר שהוא לא צודק, אז איך ...?הז התרחש כאן עיוות קונסטיטוציוני".

בולטת מכולם בביקורתה היתה פרופ' רות גביזון, לימים כלת פרס ישראל במשפטים, שטענה כי ההחלטה למנוע מרבין ייצוג בבית המשפט היתה "תמוהה". היא הזכירה שבמדינות דמוקרטיות לא יכול להיות כוח מוחלט בידי אף אחת מהרשויות, כולל היועץ המשפטי לממשלה. "פתרון נכון יותר", אמרה גביזון, "יהיה לומר כי היועץ המשפטי לממשלה כשמו כן הוא: מייעץ לממשלה לגבי המצב המשפטי".

כמה שנים לאחר מכן אמרה גביזון דברים חריפים עוד יותר: "רבין היה צריך לפטר את חריש, מה שחריש עשה לרבין במ קרה הזה נראה לי שערורייה חוקתית ממדרגה ראשונה. שיועץ משפטי בא ואומר לראש ממשלה, שהוא צריך לייצג את עצמו על ידי איזה מכתב של איזה משפטן בינוני... אני חושבת שזו שערורייה חוקתית".

הנה רשימה חלקית מאוד של מצבים מן העבר, שבהם היועץ המשפטי לממשלה כפה את עמדתו על הממשלה, טען נגדה בבית המשפט או סירב לייצג אותה: זה קרה לאהוד אולמרט כשהיה שר אוצר בממשלת אריאל שרון בקשר למינהל מקרקעי ישראל; שוב לאולמרט כשהיה ראש ממשלה וניסה למנות לתפקיד בכיר את יואל לביא; בשנים האחרונות לשר המדע אופיר אקוניס שסירב למנות לתפקיד בכיר מדענית שתמכה בסרבנות; ולשר לביטחון הפנים אמיר אוחנה כשביקש לשנות את הקריטריונים למתן רי שיונות נשק.

היועץ המשפטי אסר ב 2020 על הממשלה להקים ועדת בדיקה לחקירת המחלקה לחקירות שוטרים )מח"ש(, ואף טען נגדה בבית המשפט. לפני כחודש טען מנדלבליט בבית המשפט נגד שרת החינוך יפעת שאשא ביטון בעניין הענקת פרס ישראל למתמטי קאי עודד גולדרייך.

"לא ממנים יועץ כדי להתעלם"

לתופעה הזאת, של כפיית עמדתו של היועץ על הממשלה וסירוב לייצג אותה בבית המשפט, יש להוסיף תופעה נוספת, והיא הנטייה ההולכת וגוברת של היועץ להנפיק חוות דעת מש פטיות בכל תחום שהוא. כך לדוגמה, כשנשיא ארה"ב דונלד טראמפ פרסם את תוכנית השלום שלו ב ,2020 אמר מנדלבליט כי הממשלה תצטרך להסביר מה הדחיפות בקבלתה לפני הבחי רות שעמדו בפתח.

חשוב אולי עוד יותר הוא ששרים שמבינים מהיועץ המשפטי שהוא אינו מתכוון לתמוך בעמדתם או במדיניות שהם עומדים לקדם - פשוט מוותרים על כוונתם. שרי הממשלה, שנבחרו על ידי הציבור כדי לקדם את מדיניותם, נאלצים להתאים את עמדותיהם למה שהיועץ המשפטי יסכים להגן עליו בבג"ץ.

ד"ר איתן לבונטין, מהחוקרים הבולטים בישראל של מוסד היועץ המשפטי, אומר בראיון ל"ישראל השבוע" כי המצב בישראל הוא "חריג, קיצוני ומופרך. הוא מנוגד לחלוטין לנהוג במדינות אחרות, ואין לו גם שום עיגון בחוק. אין בישראל חוק שמסמיך את היועץ לתת לממשלה חוות דעת בכלל, ודאי לא חוות דעת שמחייבת אותה".

לפי החוק בישראל, מסביר לבונטין, "הממשלה היא הרשות המבצעת, ולא היועץ המשפטי. כשהיועץ המשפטי לממשלה מייצג את הממשלה בבית המשפט, הוא פועל מכוח היותו פרקליט של הממשלה. שתי הסמכויות החזקות ביותר שיש לו - לתת לממשלה חוות דעת מחייבת ולהשתיק אותה בבית המשפט - לא מעוגנות בחוק ומנוגדות ליסודות בסיסיים של משפט ומשטר. מצד אחד אין חוק, ומצד שני, הסמכויות חריגות בעוצמתן. משום שאין חוק, אין גם גבולות לכוחו של היועץ, והסמכויות שלו אכן התרחבו ללא גבול".

לא תמיד זה היה המצב. לבונטין אומר כי היועצים בדור הראשון למדינה היו אמנם בעלי עוצמה רבה, ובדרך כלל שמעו להם. "לא ממנים יועץ משפטי כדי להתעלם ממנו, אלא כי סומכים עליו, ובדרך כלל עושים מה שהוא אומר". ההבדל הוא שאף אחד מהיועצים הראשונים לא חשב שחוות הדעת שלו מחייבת את הממשלה, ולא היה מעלה בדעתו לתקוף אותה בבית המשפט, כפי שעשה חריש לרבין למשל. אם עמדתם היתה נדחית בעניין חשוב, הם היו מוכנים להתפטר או להיות מפוטרים.

סכסוך בין היועץ המשפטי לממשלה גדעון האוזנר לשר המשפטים דב יוסף בשנת 1962 הביא את בן־גוריון להקים ועדת משפטנים בראשות נשיא בית המשפט העליון, שמעון אגרנט, כדי להבהיר את המצב המשפטי לגבי מעמדו של היועץ. הוועדה קבעה כי המילה האחרונה נתונה לממשלה, וכי במקרים של חוסר הסכמה היא רשאית לפעול בניגוד לחוות דעתו. רשויות השלטון האחרות, כלומר אלה שבדרג נמוך יותר מהממשלה, צריכות להישמע לחוות הדעת המשפטיות של היועץ כדי שתהיה אחידות שלטונית.

ועדה נוספת של משפטנים, בראשות השופט מאיר שמגר, אימצה 1998־ב את האבחנה הזאת בין הממשלה עצמה לשאר הרשויות שמתחתיה.

השיניים החדות של התובע

איך, אם כך, קרה שהתקדים של יוסף חריש זכה בגיבויו של בית המשפט העליון והשתרש עד ימינו אנו? תשובה אחת לכך היא חולשתה של המערכת הפוליטית. פרופ' דניאל פרידמן, אף הוא חתן פרס ישראל למשפטים ולשעבר שר משפטים בממשלת אולמרט, מסביר בספר "הארנק והחרב" כי מחדל מלחמת יום הכיפורים הוביל לפגיעה קשה באמון של הציבור בישראל כלפי נבחריו.

פרשות השחיתות השלטונית באמצע שנות ה־07, ומאוחר יותר בסוף שנות ה־08 ותחילת שנות ה־09, הובילו לתחושות של מיאוס כלפי המערכת הפוליטית, ולתקווה שאישים אובייקטיביים לכאורה, כמו יועצים משפטיים או שופטים בבית המשפט העליון, ידאגו לאינטרס הציבורי טוב יותר מהפוליטיקאים.

מאיר שמגר ואהרן ברק, שכיהנו כיועצים משפטיים 1968־מ ועד ,1978 היו שניים משורה של יועצים מרשימים מאוד, שאישיותם וכישרונותיהם, לדברי לבונטין, "יצרו הילה סביב מוסד היועץ המשפטי לממשלה". המערכת הפוליטית נטתה לא להתעמת עם המשפטנים, בין השאר משום שהיא מפוצלת וחצויה, וזקוקה לכל פלח של תמיכה.

לאט־לאט צברו המשפטנים עוד ועוד כוח, התעלמו ממה שהיה מקובל קודם לכן, וכל זאת מבלי שאף אחד עצר אותם. כך קרה שייעוץ משפטי בשנות ה־05 וה־06

נהפך לתכתיב משפטי בפרשת דרעי, ומאז ועד היום.

אבל ישנם עוד הסברים, אומר לבונטין, למשל "החשש מפני השיניים החדות של התובע הפלילי". היועץ המשפטי בישראל הוא לא רק זה שנותן לממשלה חוות דעת ומייצג אותה בבית המשפט, אלא גם ראש התביעה הכללית, כלומר מי שמחליט על פתיחה בחקירה והגשת כתב אישום.

"באופן טבעי, שרים חוששים מהכוח הפלילי של היועץ. אני לא מדבר על רדיפה או זדון מצד היועץ או הפרקליטות, אלא על טבעם של אנשים ומוסדות. המערכת המשפטית נוטה לצופף שורות כשהיא סופגת ביקורת או מרגישה איום. כשממסד ביורוקרטי חזק מרגיש מאוים, משוכנע בצדקתו וחושב שהכוח שלו הוא הכרחי לשלטון החוק, הוא עלול לייחס כוונות רעות למי שחושב אחרת. שרים ופוליטיקאים מבינים את זה, ועושה רושם שלפחות חלקם חוששים להתעמת עם היועץ - גם עימות לגיטימי לגמרי - ואולי למצוא את עצמם מסומנים כ'אויבי שלטון החוק'".

עניין נוסף הוא הקשר בין בית המשפט העליון ליועץ המשפטי. מי שהעניקו את הכוח המופרז ליועץ המשפטי היו השופטים ולא הכנסת, אומר לבונטין. שופטים רבים כיהנו בעצמם, קודם למינוים לבית המשפט, כיועצים משפטיים: מתוך שמונת היועצים המשפטיים האחרונים, חמישה התמנו לאחר תום כהונתם לבית המשפט העליון.

בידי השופטים נתונה האפשרות לסכל מינוי לבית המשפט העליון. לפי השיטה בישראל, שופטי העליון יכולים לעשות כן בגלל כוחם בוועדה לבחירת שופטים. "אם יועץ משפטי מעוניין להתמנות לעליון אחרי הכהונה שלו, אז הוא זקוק לשופטים. הוא מופיע כל הזמן בפני אותם שופטים שאולי יקבעו מאוחר יותר את גורלו האישי". התוצאה היא שהיועץ המשפטי הופך להיות יותר ויותר נציג של בית המשפט ופחות של הממשלה.

כל האפשרויות אסורות

מעמדו של היועץ המשפטי בישראל הוא חסר תקדים בעולם. הנה דברים שכתב לפני כמה שנים ב"הארץ"

פרופ' שלמה אבינרי, חתן פרס ישראל במדע המדינה ומנכ"ל משרד החוץ בממשלת רבין הראשונה: "מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי: נשיא ארה"ב? ראש ממשלת בריטניה? נשיא צרפת? לא ולא. התשובה הנכונה היא: היועץ המשפטי של ממשלת ישראל".

אבינרי הוסיף כי היועץ המשפטי בישראל מרכז בידיו "סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת, רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה".

יש אכן הסכמה על כך שהיועץ המשפטי בישראל הוא חריג בהשוואה למקובל בעולם הדמוקרטי. נייר עמדה של "המכון הישראלי לדמוקרטיה" מסוף שנות ה־09 ציין כי ליועץ המשפטי יש "סמכויות רחבות היקף שאין כדוגמתן במשטרים דמוקרטיים אחרים". מחקר 2017־מ של פורום קהלת השווה את המצב בישראל לזה שבארה"ב, בריטניה, קנדה וגרמניה. בכל המדינות הללו, היועץ המשפטי הוא דמות פוליטית שמזוהה עם עמדותיה של הממשלה.

הממשלה (או הנשיא במשטר נשיאותי) יכולה לפעול בניגוד לעמדתו של היועץ המשפטי, וגם להכתיב לו את העמדה שיציג בשמה בפני בית המשפט. נוסף על התכתיב הזה, הממשלה יכולה להיעזר בייצוג משפטי חיצוני אם היא רוצה בכך (למעט בקנדה). בכל המדינות האלה, גם כל שר בנפרד יכול לפעול בניגוד לעמדתו של היועץ המשפטי. בישראל, לעומת זאת, כל האפשרויות האלה אסורות.

מערך המפטי־דמפטי

"המצב כיום בישראל הוא עיוות חמור שלא יעלה על הדעת, ושנוגד באופן חריף את שלטון החוק", אומר פרופ' יואב דותן, ראש הקתדרה למשפט ציבורי באוניברסיטה העברית ולשעבר דיקאן הפקולטה למשפטים. "האל"ף־בי"ת של שלטון החוק זה שכל אדם זכאי לייצוג בבית המשפט. העלוב שבקבצנים והנקלה שבאנסים זכאי לייצוג בבית משפט. לא אומרים לו, 'אתה אנס ולכן לא נשמע אותך'. עד שלא שומעים אותו, גם לא מחליטים עדיין שהוא אנס, אפילו אם

ד"ר איתן לבונטין:

"חוות דעת מחייבת היא בעצם לא חוות דעת אלא הוראה - אבל קוראים לה 'חוות דעת' ו'ייעוץ'. רק אצלנו אומרים שהיועץ 'מייצג' את הממשלה גם כשהוא משתיק אותה ומבקש פסק דין נגדה"

סכסוך בין היועמ"ש גדעון האוזנר לשר המשפטים דב יוסף 1962־ב הביא את בן־גוריון להקים ועדה בראשות נשיא העליון, שמעון אגרנט, כדי להבהיר את מעמד היועץ. הוועדה קבעה כי המילה האחרונה נתונה לממשלה

פרופ' יואב דותן:

"הרעיון של שלטון החוק הוא שכל אדם צריך לקבל את יומו בבית המשפט. אצלנו נוצר עיוות: אומרים לשר 'אם העמדה שלך תיראה לנו, יהיה לך ייצוג בבית המשפט, ואם היא לא תיראה לנו - אז לא יהיה"