הצעת החוק שימנע מאדם שהוגש נגדו כתב אישום להרכיב ממשלה, פוגעת באופן מהותי לא רק בבוחר, אלא גם במינהל תקין.

ראשית, ראוי לעשות הבחנה בין אדם שהוגש נגדו כתב אישום במהלך כהונתו, לבין אדם אשר הוגש נגדו כתב אישום לפני שנבחר. אדם שנבחר על ידי הצי בור - אסור שהפקידות הממשלתית תוכל לסלקו או למנוע ממנו להיבחר שוב ולהרכיב ממשלה. החקיקה המאסיבית בתחום הפלילי, שהפרקליטות לא מהססת לפרש בחופשיות, מאפשרת למצוא בקלות רבה מדי עבירה שתתאים למי שעלה על הכוונת, כיוון שנהג באופן הסותר את ערכיו של מקבל ההחלטות.

כתב האישום על עבירת השוחד, שהוגש נגד נת ניהו, ממחיש עד כמה מרחב התמרון של התביעה רחב מכדי להפקיד בידה את הסמכות לסלק נבחר ציבור מתפקידו, או למנוע ממנו מלהרכיב ממשלה. אין חולק על כך שכתב האישום מסתמך על פרשנות חדשנית ויוצאת דופן של עבירת השוחד, וניתן לשער שיועמ"ש אחר היה מחליט שזה מרחיק לכת לגרוס כי סיקור חריג יכול להיחשב שוחד.

מכאן שהחלטת היועץ המשפטי היתה הכרעה ער כית וסובייקטיבית, המשקפת את מצפונו שלו. אלא שמצפונו ושיקוליו הערכיים של עובד ציבור, מקצועי ומנוסה ככל שיהיה, לא אמורים לקבוע מי יהיה ראש ממשלה בישראל, ובוודאי אסור ששיקול דעתו יבטל את רצון הבוחר. במדינה דמוקרטית הציבור הוא הבוחר את נבחריו, ובמדינת חוק עומדת לכל אדם חזקת חפות.

בצרפת, למשל, הנשיא לא יכול להיחקר כל עוד הוא מכהן. נשיא צרפת לשעבר ניקולא סרקוזי, שהורשע בערכאה ראשונה ונידון לשנת מאסר, רשאי לפי החוקה בצרפת להשתתף במרוץ לנשיאות שאמור להתקיים בחודש מאי, ואם יזכה - ייהנה מחסינות בכל תקופת כהונתו. בצרפת, חזקת החפות אינה נעלמת עד אשר ההרשעה הופכת לחלוטה בערכאה העליונה.

העיקרון שלפיו עובד ציבור יכול לסלק נבחר ציבור על פי שיקול דעתו, אינו עולה בקנה אחד גם עם מינהל תקין, מכיוון שהוא מעמת את הפקידות הממשלתית עם הציבור וגורם, ללא קשר לתוצאה, לאובדן האמון בשירות הציבורי.

התומכים בהצעת החוק של שר המשפטים עשויים לטעון כי טוהר המידות של נבחרי הציבור קריטי לש מירה על שלטון תקין. לדוגלים ברעיון זה אין כנראה אמון בשיקול דעתו של ציבור הבוחרים. אין לי ספק שאם מר נתניהו היה מואשם במעשה שחיתות מובהק, למשל מעטפות כספים, ולא בקונסטרוקציה משפטית נועזת בקנה מידה עולמי, הציבור היה מתייחס אליו אחרת ויריביו הפוליטיים היו באים על סיפוקם. אלא שקונסטרוקציות משפטיות עובדות אולי בבית המש פט, אך פחות משכנעות את הציבור. כולם יודעים מהי שחיתות; נתניהו נבחר שוב ושוב למרות האישום - משום שחלק גדול מהציבור אינו רואה היכן השחיתות.

המסקנה היא שלא רק שאסור שההצעה של שר המ שפטים תהפוך לחוק, אלא שיש לערוך סקירה נרחבת של כל העבירות בספר החוקים, לבטל את חלקן או לצמצם אחרות בהגדרות ברורות. אסור להרשיע אדם בפלילים על סמך קונסטרוקציה משפטית - מהסיבה הפשוטה שמדובר בענישה בדיעבד.

אין לי ספק שאם נתניהו היה מואשם במעשה שחיתות מובהק, למשל מעטפות כספים, ולא בקונסטרוקציה משפטית נועזת בקנה מידה עולמי, הציבור היה מתייחס אליו אחרת